文/顧艷霞

江蘇省南通市通州區人民檢察院

近年來，非法集資案件呈明顯上升態勢，大要案頻發，此類案件往往涉案資金巨大、涉及人員眾多，辦理難度大。筆者結合司法實踐，從證據標準、法律適用等方面對部分疑難問題予以梳理淺析。

一、“公開性”“社會性”認定問題

非法集資四個特性中，“非法性”“利誘性”較好理解，指的是未經相關部門批準和高息引誘。而“公開性”和“社會性”的證據評判較為抽象，難以把握。從2010年最高法《審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010年《解釋》）中規定的“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”到2014年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2014年《意見》）中增加了“以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形”，2022年最高法《審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2022年《解釋》）又增加了“網絡”等宣傳途徑。上述調整實則針對實務中出現的新情況，對“公開性”宣傳界定越來越寬泛?！翱诳谙鄠鳌狈绞阶鳛椤肮_性”宣傳的方式基本已無爭議，而對于“來者不拒”型，同樣認定為具有“公開性”?！吧鐣浴敝傅氖欠欠Y需面對社會不特定的對象,如果在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法集資。同時，2019年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2019年《意見》）第五條又列舉了幾種排除在外的情形“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任”“以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”“向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的”，如果具有上述情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當一并計入犯罪數額。

筆者認為，“公開性”和“社會性”是非法集資兩個密不可分的特性，應當結合評判，可重點審查以下幾方面的證據：一是審查犯罪嫌疑人的供述和相關證人證言，如公司業務員、會計、技術人員等,從而了解公司推廣吸收資金消息的宣傳途徑和范圍，是否針對單位內部人員；二是審查集資參與人的證言,厘清他們的身份情況以及與犯罪嫌疑人的關系，是否屬于親友或單位內部人員，獲取投資信息的方式，從何處得知，由誰推廣，以及有無簽訂書面合同等;三是審查相關書證、電子數據等客觀性證據,核實公司相關推廣理財產品的方案、有無宣傳單、是否利用微信等網絡媒體等面向社會、針對不特定人員進行宣傳。司法實務中，部分公司的員工流動性較大，入職門檻低，入職后要求其自己或拉攏親朋好友投資，不能僅以身份是員工就認定為針對單位內部人員，而可以理解為對吸收資金的對象沒有特殊限定,符合“公開性”“社會性”特征。

二、行為人主觀明知問題

非法集資犯罪是故意犯罪，行為人主觀上對犯罪事實的發生應具備直接或間接故意。而在司法實踐中，一些投資理財類的非法集資案件，非上層領導的人員如分公司或門店經理，對于公司有無吸收存款的資質以及是否清楚是違法犯罪活動提出辯解，較有說服力的證明系自己大量投資其中。如何認定行為人的主觀故意以及行為人明知到什么程度成了辦案人員的困惑。2017年最高檢公訴廳《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）對此問題作了較為明確的說明，認為原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規定為要件，如有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。2019年《意見》提出,對于犯罪故意的審查,應當根據任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究的情況以及吸收資金的方式、宣傳推廣合同資料、業務流程等證據,結合其供述進行綜合分析判斷。上述規定也成為實務中以客觀違法推定主觀明知的有力支撐。

筆者認為，行為人主觀上不明知是犯罪并非阻卻違法的事由，但需要證明其明知公司沒有對外吸收存款的資質、從事的系非法吸收公眾存款的行為，不能僅從該行為客觀上被認定為非法集資而推定主觀明知。辦案中需重點審查以下幾方面的證據：一是審查公司的運營模式。該運營模式常人判斷是否屬于正常經營，由此來推定行為人是否具有違法性認識。如公司未取得金融許可證，不存在任何實體經營但允諾的利息特別高，或者P2P貸方純粹是虛假的，資金去向明顯隨意，即可以推定其具有違法性認識。二是審查行為人的職責。負責對外宣傳推廣、對資金具有管理職責的人員，往往主觀明知的證明標準低于其他非關鍵崗位的人員，該類人員對非法集資的內容、資金的真實用途更為清楚。三是審查行為人的獲利情況。明顯高于常人所認可的與付出相匹配的收入，也可作為對其主觀故意的評價要素之一。實務中，對于級別較低、只領取固定工資，根據領導指示而開展工作的人員，如確無其他證據證明其明知的，應慎重認定。

三、涉案金額認定問題

實務中，一些案件無系統登記，也無轉賬記錄等客觀性證據，這對集資參與人數、范圍的認定帶來困難。目前采取發布公告的方式登記核實，但仍存在不少集資參與人未登記報案，證據收集難度較大。同時，部分集資參與人到期后選擇湊零成整再投入其中，借條中的本息混同難以區分，原始的投資本金難以認定，重復投資的次數和金額更是剝離困難。

如何審查認定涉案金額？筆者認為：一是不以集資參與人的言詞證據作為認定犯罪數額的必要條件。2014年《意見》對此作了明確規定，可結合已收集的集資參與人的言詞證據和相關書面合同、銀行賬戶交易記錄等證據,綜合認定。實務中，要盡量收集客觀性的書證，如歷年來的借條、轉賬記錄、財務人員登記的表格、返利憑證等。二是對于無合同、無完整轉賬等記錄的，需通過少量借條等客觀性證據，結合雙方言詞證據，厘清相關金額。行為人辯稱已歸還部分錢款，如得到集資參與人的認可，可予以剔除；如未得到認可，需要由其提供歸還錢款的相關線索給偵查機關核實。三是無需強行區分重復投資金額。存在重復投資的案件中，基于對同一筆錢款法益的侵害，集資參與人最終損失也非累計計算，行為人也僅對損失金額承擔退賠責任，從有利于嫌疑人的角度，在難以區分的情況下，對重復投資金額無需強行剝離。

四、主從犯認定問題

實務界對于非法集資案件主從犯的認定標準并不統一，各地的判例差異較大，對同一上級的下屬單位中涉嫌犯罪的主從犯認定也不盡一致。如各地對投資理財類公司在轄區內分公司負責人地位作用的界定，部分認為上述人員對分公司業務的開展起組織、領導作用，認定為主犯，也有認為此類人員系上傳下達，被動開展業務，起次要作用，屬于從犯?！蹲剷o要》中對于主、從犯認定作了一個原則性的規定，認為承擔組織、領導、管理、協調職責的主管人員和發揮主要作用的人員作為主犯，其他積極參加的人員作為從犯。在實務中如何界定主從犯？上海、山東等地的一些指導意見、解答，對主從犯的范圍認定進一步予以了明確，主犯包括組織、策劃、指揮、積極參與犯罪的主要實施者以及明知非法集資性質而出資入股的主要獲利者；對于接受他人指使、管理而實施非法募集資金行為的次要實行犯，或者僅僅為非法集資提供后臺支持行為的幫助犯，認定為從犯。這里的“積極參與犯罪的主要實施者”有別于高層的組織領導，但他并非是消極、被動接受任務，在業務開展過程中具有比較大的自主決策權。

從上述的主從犯區分來看，重要參考標準在于“是否接受他人指揮”。筆者認為，需要從行為人的職務、管理職責的具體內容、業務范圍等因素出發，來判定其在某些業務開展過程中具有獨立決策權還是處于一個被動的、消極的從屬地位。一般而言，提供財務結算服務的人員作為從犯，而非法集資業務部門的負責人，需要通過看其有無參與推廣相關項目決策、對銷售業績、業務提成比例的制定有無決策或者積極推進，如果在上述過程中參與決策、積極推進，可認定為主犯，反之若僅僅是上傳下達，被動開展業務、屬于協助作用的，可認定為從犯。

五、如何區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區別關鍵在于行為人有無非法占有的主觀故意。2022年《解釋》第七條對于行為人是否具有非法占有目的提出了八項判斷標準。但在具體的案件中如何評判？如“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的”，那對行為人用于“生產經營活動”行為的界定比較關鍵，公司基本運營的支出，可能其中也包括一些盲目的投資，能否界定為“生產經營活動”？有觀點認為應有實際利潤產出的投資項目才算，公司的還本付息、提成傭金以及公司給員工的贈與等都不能認定為生產經營活動。筆者認為，這里的“生產經營活動”宜界定為正當合法的公司業務，而不能包含非法集資本身，至于是否盈利不能苛求。而對于“規模不成比例”的理解，也需結合資金用于公司運營和募集的資金作一個比較，如僅有很小一部分用于公司生產經營，顯然可作為評判具有“非法占有目的”的要素之一。而有關“肆意揮霍”的理解問題，明顯高于行業水平的大額獎勵、贈與、個人奢侈品、房產、豪車的置辦等應認定為揮霍。

2022年《解釋》中對于“非法占有目的”的理解，基于從集資款的去向來推定主觀故意，因此在實務中查清錢款的用途是關鍵。筆者認為，需重點審查以下幾方面的證據：一是結合供證雙方言詞證據、投資合同、資金往來記錄、會計賬簿等書證,核實公司有無實際經營、盈利情況、募集資金的使用成本、使用過程、所投資的項目情況等;二是通過審核募集資金過程中有無虛假擴大宣傳行為、公司的債務情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源等來核實有無還款能力；三是引入司法會計鑒定，核實募集資金是否用于生產經營活動以及所占比例，有無肆意揮霍資金等情況。

另外，對于多層級組織架構的非法集資案件，各行為人雖也成立共同犯罪，但高層級與低層級行為人的犯罪意志卻并不相同，在對各層級人員進行歸責時，應當充分考量其主觀明知差異，從而做到罪責刑相適應。這在2022年《解釋》中也予以了規定，非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。司法實踐中，一般而言，公司負責人、高管等高層級人員對非法集資資金的流向和用途以及公司的資產狀況更為了解，在非法集資的相關事項中也起策劃、決定、指揮等作用，如能證明他們具有2022年《解釋》第七條八種情形之一的，就應當認定具有非法占有目的，進而以集資詐騙罪定罪處罰。而越是低層級的人員對集資款的流向和用途以及公司、負責人個人資產負債情況知曉的可能性越低，甚至會受到高層的欺騙和誤導，往往難以證明他們具有非法占有的主觀故意，宜認定為非法吸收公眾存款罪。

六、審計報告的證據效力及審查重點

司法實務中對于審計報告或司法會計鑒定意見屬于何種證據種類以及證據效力如何有一定爭議。作為證人證言、書證還是鑒定意見或專家意見？刑訴法規定，需要解決案件中某些專門性問題，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。所謂鑒定意見，就是指鑒定人員運用科學技術或者專門知識，對專門性問題進行分析、判斷，從而形成的一種專家意見。非法集資案件中，會計憑證、轉賬流水錯綜復雜，僅憑辦案人員人為梳理，難以做到全面客觀，因而由專門人員對金額進行審核確有必要。從形式上看，雖然沒有對某類問題形成專家意見，而是對客觀數據的梳理，但在數據的認定中也包含了專業人員的評判、認定，筆者認為可以參照鑒定意見這一證據種類。因而在程序上，也要遵循鑒定意見的相關規定。如在審計報告應當告知當事人，當事人也可以對此提出意見。

非法集資案件中，審計報告作為定罪量刑的重要證據，筆者認為需著重做好以下幾方面的審查：一是對審計的基礎資料予以審查。審計報告第一部分會對審計的相關材料予以表述，包括投資合同、投資人證言、轉賬記錄、后臺登記數據。質量較高的審計報告的前提就是基礎數據要扎實。一些投資理財類公司有后臺投資和收益的相關記錄，審計時較為客觀全面。而一些公司線下開展的非法集資，往往存在錄入數據不全、記錄不客觀等情況，數據的統計依賴于集資參與人的報案登記及提供的相關佐證材料。因而登記環節就至關重要，部分案件中會計師事務所在登記時就已介入，對收集的第一手資料進行審核。二是審查審計的邏輯方法是否合理。即投資數額、兌付金額是如何得來的，基礎資料中的金額有沖突、矛盾時，如何取舍。筆者認為，不能簡單以投資合同金額的累加作為非法集資金額來認定。在投資合同、轉賬記錄、報案登記筆錄三者不一致的情況下，需結合個案的具體情況作出評判，部分投資時將利息扣除，實際金額未達到合同上的數額，應認定實際投資金額。而在兌付利息計算時，有銀行轉賬、記賬憑證等客觀證據的優先認定，對于部分現金兌付的，需要結合雙方言詞證據予以認定。三是隨機審查部分數據與收集的其他證據是否吻合。審計報告中涉及的條目特別多，需隨機對部分集資參與人的數據予以核實，進而確認審計報告的準確度。在筆者所辦理的曹某非法吸收公眾存款一案中，對投資金額一百萬元以上的合同進行梳理，發現有部分是曹某所委托非法集資的人員借他人名義所做的假合同，以此獲取利息，名義投資人未實際投資，后對一千余萬元的投資金額予以剔除，準確認定了犯罪金額。

七、刑法修正后法律適用和法條表述問題

《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪作了部分修改，其中非法吸收公眾存款罪由相對確定的罰金刑修改成無限額罰金刑，新設了第三檔法定刑，并增設了第三款從寬處罰的規定。集資詐騙罪對基本犯的處罰由五年以下修改為三年以上七年以下，對數額巨大或者有其他嚴重情節的處罰由五年以上十年以下修改為七年以上或者無期徒刑，刪除了數額特別巨大或者其他特別嚴重情節的處罰規定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬泛?，個人和單位犯罪追標標準不再有區別。

2022年《解釋》中相關數額標準能否適用《刑法修正案（十一）》之前的規定？司法實務中存在爭議。筆者認為，新的司法解釋針對的系修改后的條文，不適用之前的法條。如非法吸收公眾存款罪，發生在2022年《解釋》實施之前尚未判決的案件，根據從舊兼從輕原則，個人涉及金額在100萬元至500萬元之間的，適用新法；金額在500萬元至5000萬元之間，雖修改前后均在“三年以上十年以下”，但新法罰金刑更重，適用修正前的規定；5000萬元以上，顯然修正前的法律處罰更輕，仍在十年以下。對于單位而言，在不同金額區間，修正前相對較輕，均適用之前的規定。當然，有提起公訴前退贓退賠情形的，援引修正后第三款的規定。

有關條文表述問題，根據2012最高法《關于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復》第一條第（一）項的規定：有關刑法條文在修訂的刑法施行后未經修正，或者經過修正，但引用的是現行有效條文，表述為“《中華人民共和國刑法》第XX條”。即對于非法集資案件，如果引用的是《刑法修正案（十一）》之后的條文，直接表述為《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第一百九十二條。如果引用的是之前的法條，根據上述批復第一條第（二）項的規定：有關刑法條文經過修正，引用修正前的條文，表述為“1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第XX條”，即表述為1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第一百九十二條的規定。